律师随笔
未签劳动合同的双倍工资赔偿问题
作者：宋福文 律师 时间：2015年03月17日
未签劳动合同的双倍工资赔偿问题
一、用人单位与劳动者签订书面劳动合同是法定义务
《劳动合同法》
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
二、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的后果
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第十四条（第三款）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（法律拟制情形）
《劳动合同法实施条例》
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条 的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（如果不补订，应该支付双倍工资）
三、劳动者如何索要未签书面劳动合同的双倍工资
1、协商
劳动者可以直接与用人单位协商，要求用人单位支付其未签书面劳动合同的双倍工资。从实践来看，用人单位愿意主动支付的几乎为零，因此不建议劳动者采取该方法，因为劳动者向单位提出支付双倍工资请求后，单位往往会采取克扣或拖延工资、销毁证据、采取补救措施等方法以应对劳动者可能发起的司法维权。
2、发律师函
律师函是合法的“恐吓信”，大多数人和单位在收到律师函之后都会重视，从而主动与当事人或其律师联系，这就为接下来的谈判解决问题打好了基础。此外，发律师函也是一种有效的证据收集手段。单位在收到律师函后，往往会对函件中的一些问题进行相应辩驳或说明，这就收集和固定了部分证据。通过律师函能催促用人单位主动与劳动者协商解决劳动争议，不失为一个快捷、有效的维权方法。
3、申请劳动仲裁
劳动争议案件的司法维权包含仲裁和诉讼，而仲裁是前置程序。因此，当协商和发律师函无果后，应该尽快启动劳动争议仲裁程序。一般是向用人所在地或合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
4、向法院起诉
对劳动争议仲裁不服的，任何一方都有权自收到仲裁裁定书之日起15天内向法院起诉。
四、关于申请劳动仲裁的时效问题
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
关键是对“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”如何理解。有些仲裁委在计算劳动者双倍工资时，关于时效居然是从建立劳动关系次月起计算，而不是用工满一年起算，这就造成一个极不公平的局面：劳动者为了得到双倍工资，必须被迫从建立劳动关系次月起一年之内申请劳动仲裁。假如劳动者是从建立劳动关系起第15月申请劳动仲裁，则他只能得到仲裁委支持的建立劳动关系起第4月至第12月期间共计9个月的双倍工资。为什么呢？因为建立劳动关系起的第2、3月已经过了一年的时效，而第13、14、15月的双倍工资则因为《劳动合同法》第82条的限制而得不到支持。也就是说，劳动者为了得到未签劳动合同双倍工资利益最大化（即最多11个月的双倍工资），他必须在建立劳动关系之日起满一年的次月内提起劳动仲裁。而一旦他提前一个月或延后一个月提起劳动仲裁，就只能得到10个月的双倍工资。这无疑是及其荒谬的。
所以，仲裁委认为计算双倍工资从建立劳动关系次月起计算是错误的。实际上，法院普遍做法就是从建立劳动关系满一年的次日起计算双倍工资的时效，这样才能保护劳动者权益最大化，才符合《劳动合同法》设立双倍工资制度的初衷。
所以，劳动者对于仲裁委不支持的部分，一定要及时向法院起诉。
另外，由于法律及相关司法解释并未明确“未签劳动合同的双倍工资”是否属于“劳动报酬”，故也有律师据此力辩，认为“未签劳动合同的双倍工资”也是工资，而工资属于“劳动报酬”，从而依据《劳动争议调解仲裁法》第27条第2款规定不受一年仲裁时效的约束。实践中，各地做法不一，也有采纳该主张的。
五、关于未签书面劳动合同的双倍工资最多只能主张11个月吗
很多人（包括律师）认为，根据《劳动合同法》第82条规定，劳动者主张未签劳动合同的双倍工资最多只有11个月。这是正确的吗？
我必须要说，这个说法只答对了一半。
仔细研究《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，我们就会发现，劳动者主张未签劳动合同的双倍工资，根据在职时间应该区分为三种情况：
1、建立劳动关系未超过一年
劳动者与用人单位建立劳动关系超过一个月未满一年的，可以依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条主张未签劳动合同的双倍工资，最多可达11个月。
2、建立劳动关系超过一年未满两年
劳动者与用人单位建立劳动关系超过一年未满两年的，仍然可以依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条主张未签劳动合同的双倍工资，最多可达11个月。但是，此种情况下，极有可能遭遇仲裁委以超过仲裁时效为由不予支持。莫急，仲裁委不予支持的，你可以向法院起诉。
3、建立劳动关系超过两年
劳动者与用人单位建立劳动关系超过两年的，就不能依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条主张未签劳动合同的双倍工资了，因为仲裁、诉讼时效已过。应该依据《劳动合同法》第14条、《劳动合同法实施条例》第7条主张未签无固定期限劳动合同的双倍工资（且上不封顶）。
为什么会这样呢？
劳动者主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资应无上限
《劳动合同法》第82条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
关于订立无固定期限劳动合同的规定，见《劳动合同法》第14条第3款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这是一种法律拟制情形（即法律上强制性认定，无需任何人采取任何行为去确认），并不能免除用人单位补订书面劳动合同的责任。如果用人单位在建立劳动关系之日起超过一年仍然未与劳动者签订书面劳动合同的，则违反了《劳动合同法》关于订立书面劳动合同的规定，且该违法状态一直在持续，再加上《劳动合同法》第82条第2款对支付双倍工资并无限制截止日期，故劳动者主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资应无上限。
作为律师，如何根据具体情况选择对劳动者更有利的诉讼方式、诉讼策略，不仅事关劳动者切身利益，也事关劳动仲裁、诉讼的成败。
作者:宋福文律师 2015/3/17
一、用人单位与劳动者签订书面劳动合同是法定义务
《劳动合同法》
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
二、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的后果
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第十四条（第三款）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（法律拟制情形）
《劳动合同法实施条例》
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条 的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（如果不补订，应该支付双倍工资）
三、劳动者如何索要未签书面劳动合同的双倍工资
1、协商
劳动者可以直接与用人单位协商，要求用人单位支付其未签书面劳动合同的双倍工资。从实践来看，用人单位愿意主动支付的几乎为零，因此不建议劳动者采取该方法，因为劳动者向单位提出支付双倍工资请求后，单位往往会采取克扣或拖延工资、销毁证据、采取补救措施等方法以应对劳动者可能发起的司法维权。
2、发律师函
律师函是合法的“恐吓信”，大多数人和单位在收到律师函之后都会重视，从而主动与当事人或其律师联系，这就为接下来的谈判解决问题打好了基础。此外，发律师函也是一种有效的证据收集手段。单位在收到律师函后，往往会对函件中的一些问题进行相应辩驳或说明，这就收集和固定了部分证据。通过律师函能催促用人单位主动与劳动者协商解决劳动争议，不失为一个快捷、有效的维权方法。
3、申请劳动仲裁
劳动争议案件的司法维权包含仲裁和诉讼，而仲裁是前置程序。因此，当协商和发律师函无果后，应该尽快启动劳动争议仲裁程序。一般是向用人所在地或合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
4、向法院起诉
对劳动争议仲裁不服的，任何一方都有权自收到仲裁裁定书之日起15天内向法院起诉。
四、关于申请劳动仲裁的时效问题
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
关键是对“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”如何理解。有些仲裁委在计算劳动者双倍工资时，关于时效居然是从建立劳动关系次月起计算，而不是用工满一年起算，这就造成一个极不公平的局面：劳动者为了得到双倍工资，必须被迫从建立劳动关系次月起一年之内申请劳动仲裁。假如劳动者是从建立劳动关系起第15月申请劳动仲裁，则他只能得到仲裁委支持的建立劳动关系起第4月至第12月期间共计9个月的双倍工资。为什么呢？因为建立劳动关系起的第2、3月已经过了一年的时效，而第13、14、15月的双倍工资则因为《劳动合同法》第82条的限制而得不到支持。也就是说，劳动者为了得到未签劳动合同双倍工资利益最大化（即最多11个月的双倍工资），他必须在建立劳动关系之日起满一年的次月内提起劳动仲裁。而一旦他提前一个月或延后一个月提起劳动仲裁，就只能得到10个月的双倍工资。这无疑是及其荒谬的。
所以，仲裁委认为计算双倍工资从建立劳动关系次月起计算是错误的。实际上，法院普遍做法就是从建立劳动关系满一年的次日起计算双倍工资的时效，这样才能保护劳动者权益最大化，才符合《劳动合同法》设立双倍工资制度的初衷。
所以，劳动者对于仲裁委不支持的部分，一定要及时向法院起诉。
另外，由于法律及相关司法解释并未明确“未签劳动合同的双倍工资”是否属于“劳动报酬”，故也有律师据此力辩，认为“未签劳动合同的双倍工资”也是工资，而工资属于“劳动报酬”，从而依据《劳动争议调解仲裁法》第27条第2款规定不受一年仲裁时效的约束。实践中，各地做法不一，也有采纳该主张的。
五、关于未签书面劳动合同的双倍工资最多只能主张11个月吗
很多人（包括律师）认为，根据《劳动合同法》第82条规定，劳动者主张未签劳动合同的双倍工资最多只有11个月。这是正确的吗？
我必须要说，这个说法只答对了一半。
仔细研究《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，我们就会发现，劳动者主张未签劳动合同的双倍工资，根据在职时间应该区分为三种情况：
1、建立劳动关系未超过一年
劳动者与用人单位建立劳动关系超过一个月未满一年的，可以依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条主张未签劳动合同的双倍工资，最多可达11个月。
2、建立劳动关系超过一年未满两年
劳动者与用人单位建立劳动关系超过一年未满两年的，仍然可以依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条主张未签劳动合同的双倍工资，最多可达11个月。但是，此种情况下，极有可能遭遇仲裁委以超过仲裁时效为由不予支持。莫急，仲裁委不予支持的，你可以向法院起诉。
3、建立劳动关系超过两年
劳动者与用人单位建立劳动关系超过两年的，就不能依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条主张未签劳动合同的双倍工资了，因为仲裁、诉讼时效已过。应该依据《劳动合同法》第14条、《劳动合同法实施条例》第7条主张未签无固定期限劳动合同的双倍工资（且上不封顶）。
为什么会这样呢？
劳动者主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资应无上限
《劳动合同法》第82条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
关于订立无固定期限劳动合同的规定，见《劳动合同法》第14条第3款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这是一种法律拟制情形（即法律上强制性认定，无需任何人采取任何行为去确认），并不能免除用人单位补订书面劳动合同的责任。如果用人单位在建立劳动关系之日起超过一年仍然未与劳动者签订书面劳动合同的，则违反了《劳动合同法》关于订立书面劳动合同的规定，且该违法状态一直在持续，再加上《劳动合同法》第82条第2款对支付双倍工资并无限制截止日期，故劳动者主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资应无上限。
作为律师，如何根据具体情况选择对劳动者更有利的诉讼方式、诉讼策略，不仅事关劳动者切身利益，也事关劳动仲裁、诉讼的成败。
作者:宋福文律师 2015/3/17
